Als een directeur groot aandeelhouder van een vennootschap gaat scheiden, moet hij – in beginsel en conform de huidige wetgeving – zijn tijdens huwelijk opgebouwd ouderdomspensioen en (bijzonder) partnerpensioen, met zijn echtgenote “verevenen” (hetgeen neerkomt op bij helfte verdelen).
Voor zover de pensioenaanspraken in de vennootschap zijn ondergebracht moet de ondernemer het kapitaal dat nodig is ter dekking van die pensioenaanspraak vervolgens ook afstorten bij een externe pensioenverzekeraar.
Dit bepaalde de Hoge Raad reeds jaren geleden op 9 februari 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ2658 FJR 29015/30.1).
De ratio hierachter is met name dat de echtgenoot van de ondernemer anders afhankelijk blijft van het beleid dat de ondernemer voert ten aanzien van de vennootschap, én het risico loopt dat het in eigen beheer opgebouwde pensioen te zijner tijd niet kan worden uitbetaald.

Uit de rechtspraktijk blijkt inmiddels dat de beoordeling van deze verplichting abstract dient te gebeuren, aan de hand van alle “omstandigheden van het geval”.
De Hoge Raad maakte ook al uit dat het ontbreken van voldoende liquide middelen op zichzelf niet in de weg staat aan afstorting. Waar het met name om gaat is dat de ondernemer stelt en bewijst dat de benodigde liquide middelen evenmin kunnen worden vrijgemaakt of van elders verkregen zonder de continuïteit van de onderneming in gevaar te brengen. Slaagt de ondernemer hierin niet, dan dient in beginsel te worden afgestort.
Zie in die zin bijvoorbeeld  recent Rechtbank Den Haag 6 maart 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:2486, FJR 2015/30.10).

Echter wordt uit de recente “afstortingsjurisprudentie” ook meer en meer duidelijk dat er sprake is van veelvuldige “onderdekking” van de pensioenaanspraken in de vennootschap, hetgeen leidt tot een beperking van de afstortingsverplichting in de praktijk. Deze dreigt dus mogelijk tot een fictie te verworden. De volgende vraag komt dan op: Is de wetgever aan zet?

Indien u naar aanleiding van dit artikel vragen heeft of overleg wenst, neemt u dan contact op met Inge Decupere (i.decupere@paulussen.nl; 043 328 42 35) of één van haar kantoorgenoten die eveneens werkzaam zijn in de familiepraktijk.