Bij de Hoge Raad, de hoogste rechter in ons land, lag de vraag voor of de WHOA ook van toepassing is op achterstallige pensioenpremies. De WHOA (wet Homologatie Onderhands Akkoord) is op 1 januari 2021 in ons land ingevoerd. Heel kort gezegd biedt die wet aan ondernemers de mogelijkheid om een onderhands akkoord (een regeling met de schuldeisers) door de rechter te laten opleggen aan alle schuldeisers, en dus ook aan die crediteuren die niet willen instemmen met het akkoord. Die uitspraak van de rechter waarmee dat akkoord aan alle schuldeisers wordt opgelegd noemt de wet de homologatie van een akkoord. Uiteraard moet voor het verkrijgen van die homologatie aan allerlei voorwaarden zijn voldaan. Maar als dit middel tijdig wordt ingezet en aan de voorwaarden is voldaan dan kan het voor bedrijven zeker een manier zijn om te overleven of buiten faillissement de activiteiten af te wikkelen. De wet bepaalt dat het akkoord niet van toepassing is op de rechten van werknemers.
Recent is in een WHOA-goedkeuringsverzoek de vraag aan de orde gekomen of achterstallige pensioenpremie een recht van een werknemer is en daarom niet onder een akkoord valt. De ondernemer vond uiteraard dat hij die schuld ook moest kunnen afkopen, het pensioenfonds vond van niet. De betreffende rechter heeft die vraag toen voorgelegd aan de Hoge Raad.
Op 14 december 2021 heb ik daar al over geschreven. Dat was naar aanleiding van het advies van de Advocaat-Generaal (A-G) aan de Hoge Raad. Die adviseerde toen dat pensioenpremies niet konden worden afgekocht. De A-G signaleerde ten slotte ook dat de uitzondering die voor werknemers wordt gemaakt, mogelijk contraproductief kan uitwerken. Want indien achterstallige pensioenpremies volledig moeten worden voldaan betekent dat in feite dat er veel meer geld nodig zal zijn voor een akkoord. Maar, zo vervolgende de A-G: het is echter aan de politiek om hiervoor oplossingen te zoeken.
Welnu: de Hoge Raad heeft intussen gesproken, en de politiek ook.
Op 25 februari jl. heeft de Hoge Raad de vraag beantwoord. De Hoge Raad volgt de A-G en is dus ook van mening dat pensioenpremie niet onder de WHOA valt. De Hoge Raad motiveert dit door te overwegen dat het betalen van pensioenpremie door de werkgever valt onder de rechten van een werknemer. Als namelijk een pensioenregeling is overeengekomen tussen werknemer en werkgever, dan is dat een arbeidsvoorwaarde. Dat de premie aan het pensioenfonds moet worden afgedragen verandert daar niets aan, aldus de Hoge Raad.
De Hoge Raad geeft aan dat hij zich in die uitleg bevestigd ziet doordat de politiek zich hierover intussen ook al heeft uitgelaten. In een op 18 februari 2022 ingediend wetsvoorstel staat in de toelichting van de regering te lezen dat dit de juiste uitleg is. Het parlement zou dit wetsvoorstel kunnen verwerpen, maar die kans acht ik klein.
In de praktijk betekent dit dat pensioenafspraken/premieachterstanden tussen werkgever en werknemer niet kunnen worden meegenomen in een akkoord. Dat geldt niet alleen voor pensioenafspraken op grond van een CAO, maar ook onderlinge afspraken indien er geen CAO is. Ook buitenlandse pensioenen worden hiermee gelijk gesteld.
En de dga?
De vraag is enkel nog of de uitspraak ook van toepassing is op de directeur die pensioen in eigen beheer heeft opgebouwd. Die wijze is weliswaar sinds enkele jaren niet meer mogelijk, maar op het moment van afschaffing van die regeling bestaande pensioenpotten kunnen nog in een onderneming aanwezig zijn.
In het aangehaalde wetsvoorstel is een regeling opgenomen waarmee ook de aanspraak van de dga beschermd wordt tegen een afkoop. Daarmee kan zijn pensioenvordering dus ook niet tegen zijn wil worden afgekocht. De vraag is of schuldeisers die met het WHOA-traject worden geconfronteerd (de homologatie van) een akkoord op basis hiervan kunnen tegenhouden. De dga behoudt immers zijn pensioen, terwijl de kleine ondernemer bij een WHOA-traject zijn vordering niet of slechts gedeeltelijk krijgt betaald en daardoor zelf mogelijk niets of minder kan opbouwen voor zijn oude dag. Die schuldeisers worden dan mogelijk onevenredig in hun belangen geschaad of zij zijn wellicht met een faillissement van hun schuldenaar beter af. Ik meen echter dat er goede argumenten zijn om te betogen dat die stelling niet opgaat omdat de wetgever nu eenmaal uitdrukkelijk de keuze heeft gemaakt om pensioen buiten de WHOA te houden.
Zolang dit wetsvoorstel nog geen wet is, ligt de vraag nog open of die pensioenbescherming voor de dga er nu ook al is. Ik zou zeggen dat dit in ieder geval kan worden betoogd met een verwijzing naar de bedoeling van de wetgever. Het is mogelijk wat lastiger om als onderbouwing een beroep te doen op de uitspraak van de Hoge Raad, want de arbeidsovereenkomst van de dga zal in beginsel niet kwalificeren als een gezagsverhouding (hij heeft geen gezag over zichzelf), en daarmee zal er geen sprake zijn van een arbeidsovereenkomst als hier bedoeld. Maar die vraag was in de aan de Hoge Raad voorgelegde kwestie ook niet aan de orde.
Dit artikel werd geschreven door John Huppertz. Hebt u vragen over de WHOA neemt u dan contact op met hem via j.huppertz@paulussen.nl of met een van onze andere specialisten op het gebied van insolventierecht.
Nieuws Overzicht