De Hoge Raad heeft op 27 maart 2015 prejudiciële vragen gesteld aan het Hof van Justitie in Luxemburg over de verhouding tussen de aanbestedingsrechtelijke beginselen van gelijke behandeling, transparantie en evenredigheid.

Bij de aanbesteding waar het over gaat is de facultatieve uitsluitingsgrond ‘ernstige beroepsfout’ van toepassing verklaard. Een van de inschrijvers is beboet wegens onder meer prijsafspraken. Er is dus sprake van een ernstige beroepsfout. Niettemin heeft de aanbesteder de inschrijver niet uitgesloten.

De aanbesteder zegt bij een ernstige beroepsfout mag, of zelfs moet, ik eerst een evenredigheidstoets uitvoeren voordat ik kan uitsluiten. De Hoge Raad stelt vast dat de nationale regeling inderdaad in een dergelijke toets voorziet. Maar ja, is een dergelijke evenredigheidstoets niet in strijd met het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel? Deze beginselen houden immers in dat een aanbesteder eerst moet zeggen wij hij doet en vervolgens doen wij hij zegt. In het aanbestedingsdocument staat expliciet dat uitsluiting volgt wanneer een uitsluitingsgrond van toepassing is.

De Hoge Raad heeft geen antwoord en moet dus moet hij het HvJ vragen of het Unierecht zich ertegen verzet dat een nationale regeling een evenredigheidstoets toestaat bij de beoordeling of daadwerkelijk uitsluiting moet volgen van een inschrijver die een ernstige beroepsfout heeft begaan. De vraag of een expliciete bepaling in de aanbestedingsvoorwaarden dat een inschrijver wordt uitgesloten bij toepasselijkheid van een uitsluitingsgrond dit nog anders maakt is ook voorgelegd aan het HvJ net als de vraag wat de omvang is van de rechterlijke toetsing in het geval een evenredigheidstoets is toegestaan.

Wij verwachten dat uit het facultatieve karakter van de uitsluitingsgrond volgt dat een evenredigheidtoets op nationaal niveau is toegestaan, te meer daar evenredigheid een algemeen rechtsbeginsel is. Of in casu het gelijkheidsbeginsel geschonden is, is een feitelijke vraag die afhangt af van de analyse of inschrijvers geacht konden worden rekening te houden met die toets. Daar zal het HvJ naar verwachting geen beslissing over nemen. Maar let op. Het HvJ zou wel kunnen zeggen dat indien de aanbesteding noch de wettelijke regeling beschrijft hoe die toets eruit ziet, het transparantiebeginsel geschonden is. Het zou mooi zijn als het HvJ richting zou geven over welke elementen in aanmerking mogen worden genomen bij de vraag of een uitsluiting al dan niet proportioneel is.

We wachten de beantwoording van de vragen geduldig af. Nieuwsgierig geworden naar deze problematiek of heeft u andere aanbestedingsrechtelijke vragen? Bezoek dan eens de specialisatiepagina ‘Inkoop en aanbesteding’ of neem contact op met Bert Lejeune of Kevin Smitsmans.