Om een werknemer te kunnen ontslaan op grond van bedrijfseconomische redenen of persoonsgebonden omstandigheden (zoals disfunctioneren, een verstoorde arbeidsrelatie, etc.) dient een werkgever tegenover het UWV of de rechter onder meer aan te tonen dat herplaatsing van de betreffende werknemer in een passende functie binnen een redelijke termijn, al dan niet met behulp van scholing, niet mogelijk is of niet in de rede ligt. Ook bij een minnelijk beëindigingstraject is het als werkgever van belang om te kunnen aantonen dat er is voldaan aan dit herplaatsingsvereiste.

In de praktijk blijkt regelmatig dat de reikwijdte van de herplaatsingsplicht door werkgevers wordt onderschat en dat de verrichte herplaatsingsinspanningen onvoldoende worden vastgelegd.

Dat kan verstrekkende gevolgen hebben: beëindigingsonderhandelingen lopen spaak, het UWV verleent geen ontslagtoestemming of de rechter gaat niet over tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst.

Dat laatste was ook het geval in een zaak die recent werd beoordeeld door het Gerechtshof
’s-Hertogenbosch van 9 september 2021 (ECLI:NL:GHSHE:2021:2816). De werkgever in kwestie was onderdeel van een concern. Werkneemster maakte deel uit van het wereldwijde HR-team. Vanwege een herstructurering kwamen haar taken in Nederland te vervallen en werd zij boventallig. Het UWV weigerde de door de werkgever gevraagde ontslagtoestemming en de kantonrechter weigerde het daarop gevolgde ontbindingsverzoek. Het door de werkgever ingestelde hoger beroep had ook geen succes. Volgens het Hof was onder meer niet voldaan aan het herplaatsingsvereiste. Waar liep het fout?

De werkgever stelde actief te hebben gezocht naar een passende functie voor werkneemster, maar zonder resultaat. Volgens de werkgever was voor alle vacatures een taal vereist die werkneemster niet vloeiend sprak of was een (technische of andersoortige) achtergrond vereist die werkneemster niet had. De werkneemster betwistte dit. Zij had wel herplaatst kunnen worden: er waren – zo bleek tijdens de procedure – kennelijk meer dan 100 vacatures ten tijde van haar boventalligheid en zij beschikte over de kennis van meerdere talen en de juiste achtergrond voor meerdere van de vacante functies.

Het verweer van de werkneemster slaagde.

Volgens het hof had de werkgever niet alleen onvoldoende herplaatsingsinspanningen verricht, maar kon zij ook geen bewijs leveren van de inspanningen die wel waren verricht. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst van de boventallige werkneemster werd dan ook afgewezen.

Wat had de werkgever dan wel moeten doen volgens het hof?

(…) Van een werkgever mag in beginsel worden verwacht samen met de werknemer wiens arbeidsplaats vervalt te bekijken wat de wensen en mogelijkheden van de werknemer zijn en wat er wenselijk en/of mogelijk is bij de werkgever en, in geval van een groep, bij de groep waarvan de onderneming van de werkgever deel uitmaakt.

De werkgever heeft haar stelling actief te hebben gezocht naar een passende functie voor [de werknemer] onvoldoende onderbouwd. De werkgever stelt een overzicht van vacatures te hebben verstrekt aan de werknemer, echter de werkgever wist desgevraagd op de zitting in hoger beroep niet meer wanneer dit zou zijn gebeurd. De werknemer heeft toegelicht niet eerder dan in deze gerechtelijke procedure een dergelijk overzicht te hebben ontvangen.

Hoe dan ook is het enkel verstrekken van een overzicht van vacatures naar het oordeel van het hof onvoldoende voor het voldoen aan de inspanningsverplichting tot herplaatsing.

Nadat duidelijk werd dat de werknemer boventallig zou worden, heeft de werkgever nagelaten samen met de werknemer in gesprek te gaan om te inventariseren wat haar wensen en mogelijkheden voor een eventuele herplaatsing zijn. Mede gezien de niet, althans onvoldoende betwiste brede inzetbaarheid en talenkennis van de werknemer, viel de mogelijkheid dat er binnen redelijke termijn een andere passende functie voor de werknemer was binnen de werkgever wereldwijd niet bij voorbaat uit te sluiten. Daarbij betrekt het hof dat (onbetwist) er ondanks de reorganisatie meer dan 100 vacatures zijn geweest. De werkgever mocht er naar het oordeel van het hof niet vanuit gaan dat het geen zin had om andere mogelijke functies met de werknemer te bespreken.

Deze uitspraak bevestigt het belang van het grondig uitvoeren en vastleggen van het herplaatsingsonderzoek.

Kijkend naar deze uitspraak, andere relevante jurisprudentie en wet- en regelgeving, is het voor een werkgever van belang om bij de invulling van zijn herplaatsingsplicht onder meer rekening te houden met het volgende:

• Bekijk welke mogelijkheden er zijn bij de werkgever en/of binnen de groep waarvan werkgever deel uitmaakt.

Het gaat dan om (i) bestaande vacatures, (ii) binnen een redelijke termijn te verwachten vacatures en (iii) arbeidsplaatsen die worden bezet door uitzendkrachten, oproepkrachten, ingeleend personeel (uitgezonderd payrollwerknemers), werknemers die de AOW-gerechtigde leeftijd hebben bereikt en arbeidsplaatsen die binnen de redelijke herplaatsingstermijn beschikbaar komen doordat een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd van rechtswege eindigt, voor zover op die arbeidsplaatsen geen werkzaamheden van tijdelijke aard (ten hoogste 26 weken) worden verricht. Ook arbeidsplaatsen waarop een zelfstandige werkzaam is, moet in principe worden meegenomen.

Neem die mogelijkheden op in een (vacature)lijst en deel die met de werknemer per e-mail.

Hoewel de herplaatsingsplicht betrekking heeft op passende functies (functies die  aansluiten bij de opleiding, ervaring en capaciteiten van de werknemer), is het aanbevolen om de (vacature)lijst ruimer in te steken en daarin dus ook functies op te nemen die niet helemaal passend zijn.

De herplaatsingsinspanning start op het moment dat de werkgever ermee bekend wordt dat de arbeidsplaats van de werknemer komt te vervallen. Vanaf dan is de werkgever niet vrij om bijvoorbeeld een passende vacature door middel van een externe in te vullen.

• Ga met de individuele werknemer in gesprek over de al dan niet bestaande herplaatsingsmogelijkheden.
• Inventariseer tijdens het gesprek wat de wensen en mogelijkheden van de werknemer zijn. Informeer naar gevolgde opleidingen, eerdere werkervaringen en interesses. Bespreek met de werknemer wat zijn grens is ten aanzien van de maximale reistijd en het minimum salaris, en of er bereidheid bestaat of te gaan werken bij een andere bedrijfsvestiging of ander onderdeel van de groep.
• Neem een actieve rol in tijdens het herplaatsingsonderzoek.

De werkgever dient de werknemer te begeleiden, initiërend te werk te gaan (o.a. (passende) vacatures doorlopend aan de werknemer voorleggen en bespreken) en eventuele belemmeringen voor nieuwe functies – bijv. door een niet direct of minder goed op de vacature aansluitend cv – zoveel mogelijk weg te nemen. Dat kan onder meer door het aanbieden van scholing. Het gaat dan om (kortdurende) opleidingen/cursussen waardoor de werknemer binnen de redelijke herplaatsingstermijn inzetbaar wordt op de functie. De scholing hoeft niet per se te zijn afgerond binnen de redelijke termijn, tenzij natuurlijk die opleiding noodzakelijk is om überhaupt inzetbaar te zijn op de beschikbare functie.

• In geval van meerdere boventallige werknemers, staat het de werkgever vrij om te beoordelen welke werknemer hij het meest geschikt vindt voor het vervullen van eventuele vacatures. Leg de afwegingen voor de gemaakte keuze vast (bijv. in interne e-mails). In geval een afgewezen werknemer bijv. zou stellen dat er sprake was van willekeur, dan dient de werkgever zijn keuze namelijk te verantwoorden.

Externe kandidaten mogen niet voorgaan op interne met ontslag bedreigde werknemers.

• Zorg dat al de verrichte inspanningen worden vastgelegd: deel zoveel mogelijk informatie via e-mail met de werknemer en maak van elk herplaatsingsgesprek een gespreksverslag dat wordt ondertekend door of gemaild aan de werknemer.

Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u contact opnemen met één van de advocaten van onze praktijkgroep arbeidsrecht.

Nieuws Overzicht