De Faillissementswet (Fw) bevat regels over de mogelijkheid om een vordering op de gefailleerde wederpartij te kunnen verrekenen met schulden aan die gefailleerde wederpartij. De hoofdregel staat in artikel 53 Fw: verrekening is toegestaan, mits de schuld en de vordering vóór het faillissement zijn ontstaan of voortvloeien uit handelingen die vóór het faillissement met de gefailleerde zijn verricht.

Een uitzondering staat in artikel 54 Fw: verrekening is niet toegestaan als u een schuld aan of een vordering op uw gefailleerde wederpartij van een derde overneemt en daarmee welbewust een verrekeningsbevoegdheid creëert.

In een arrest van de Hoge Raad van 10 juli 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1825) kwam deze problematiek aan de orde. A B.V. leent € 1 miljoen van Wemaro. Vervolgens koopt Wemaro van A B.V. de vorderingen die A B.V. heeft op derden, ter waarde van in totaal € 920.938. Wemaro is dan dus zowel schuldeiser van A (geld uitgeleend) als schuldenaar (betalen van de koopprijs voor de debiteuren van A). In de koopovereenkomst is bepaald dat Wemaro de koopsom voldoet door middel van verrekening met haar vordering op A. B.V. uit hoofde van de geldleningovereenkomst.

A B.V. gaat vervolgens failliet en de curator vordert betaling van € 920.938 van Wemaro. Volgens de curator heeft Wemaro (onder andere) in strijd gehandeld met artikel 54 Fw, omdat zij de debiteuren van gefailleerde heeft gekocht met als doel deze te kunnen verrekenen met haar vordering op gefailleerde.

Zowel bij de rechtbank als in hoger beroep bij het gerechtshof wordt dit betoog van de curator gevolgd: Wemaro moet terugbetalen. De Hoge Raad is het daarmee echter niet eens. In artikel 54 Fw staat dat verrekening niet is toegestaan als een schuld aan de gefailleerde van een derde wordt overgenomen. Van overneming van een schuld die een derde heeft aan gefailleerde is in deze situatie echter geen sprake. De schuld van Wemaro is namelijk ontstaan doordat zij van A B.V. (dus van de latere gefailleerde) zélf de debiteuren had gekocht. Wemaro mocht volgens de Hoge Raad dan ook wel verrekenen.

In de praktijk zal een constructie als deze waarschijnlijk alsnog stranden, vooral als een dergelijke transactie kort vóór het faillissement heeft plaatsgevonden. De curator staan namelijk nog andere middelen ten dienste. Met de zogenaamde actio pauliana kan de curator, onder bepaalde voorwaarden, rechtshandelingen van de gefailleerde die zij met derden heeft verricht, vernietigen ten behoeve van de boedel (artikel 42 en verder Fw). In de hier besproken zaak lijkt dit echter – opvallend genoeg – niet te zijn gebeurd.

Wilt u meer informatie over uw positie bij een (dreigend) faillissement van uw wederpartij? Neem dan contact op met Bart Lenferink via 043-328 41 32 of stuur een e-mail naar b.lenferink@paulussen.nl

 

 

Nieuws Overzicht