Aanbestedende diensten weten: alleen overheidsopdrachten vallen onder de reikwijdte van het aanbestedingsrecht. Indien derden in feite de doelgroep of afnemers zijn van een opdracht geplaatst door een aanbestedende dienst is er in beginsel toch sprake van een overheidsopdracht. Er is wel een nuance en dat is als die derden in feite naar hun inzichten de aanbieder kiezen en de rol van de aanbestedende dienst gereduceerd is tot het betalen van de dienstverlening. In feite is de aanbestedende dienst dan niet actief betrokken bij het gunnen maar strikt genomen gunt ze wel omdat met de aanbestedende dienst een overeenkomst tot stand komt.

In het Falk arrest (C-410/14) legt het Hof van Justitie uit dat een driehoeksconstructie waarbij een aanbestedende dienst een ‘pool’ van inschrijvers/ondernemingen samenstelt op basis van geschiktheidseisen zonder daarbij gunningscriteria te hanteren en de gunning over laat aan de afnemers, geen overheidsopdracht is. Dat er door derden (burgers) aan ondernemingen in die pool naar keuze specifieke aanbieders werden gekozen waaraan dan wel opdrachten werden verleend door de aanbestedende dienst, maakte dat voor het Hof van Justitie niet anders. De reden hiervoor is dat bij open house de aanbestedende dienst niet kiest maar de afnemer. Daarmee ontbrak, aldus het Hof van Justitie, een intrinsieke voorwaarde voor een overheidsopdracht: het verkiezen, door een aanbestedende dienst, op basis van enig criterium, van de ene aanbieding boven de andere.

Het Falk arrest is goed ontvangen binnen het sociaal domein. Het wordt gezien als een bevestiging van de toelaatbaarheid van ‘bestuurlijk aanbesteden’, waarbij zonder aan te besteden alle zorgverleners die aan de door de gemeente of het zorgkantoor gestelde minimumeisen voldoen, een basisovereenkomst krijgen waarna zij in aanmerking komen voor opdrachten van de gemeente voor zorgverlening aan burgers. Indien men zich met succes wil beroepen op Falk moet de keuze wie van de zorgverleners een specifieke opdracht krijgt, exclusief domein van de burger zijn.

Op 1 maart 2018 heeft het Hof van Justitie haar beslissing uit het Falk arrest bevestigd. In dit nieuwe Tirkkonen arrest (C-9/17) geeft het Hof van Justitie als aanvulling, dat het ontbreken van exclusiviteit bij een open pool, tot gevolg heeft dat van een overheidsopdracht geen sprake is. Nu bij een open house constructie geen ondernemer wordt aangewezen aan wie exclusief een opdracht wordt gegund (met andere woorden: gunningscriteria ontbreken) is geen sprake van het gunnen van een overheidsopdracht.

Een open house constructie (in het sociaal domein) is daarmee een toelaatbare exceptie op de aanbestedingsplicht. Dat laat echter onverlet dat aanbestedende diensten er zeer op beducht moeten zijn dat de door hen voorgenomen bestuurlijke aanbesteding daadwerkelijk aan alle elementen van een open house constructie voldoet. Vaak luister het onderscheid tussen een geschiktheidseis en een gunningscriterium nauw. Gewaakt moet worden voor procedures waarbij alsnog – op enig onderdeel- concurrentie wordt georganiseerd tussen inschrijvers. Alsdan zou er immers wel degelijk sprake zijn van een overheidsopdracht die aanbestedingsplichtig is.

Voor meer informatie kunt u contact nemen met mr. Kevin Smitsmans