Sinds vorig jaar ervaart ons kantoor een toename van het aantal faillissementen. Onlangs berichtte kredietverzekeraar Allianz Trade ook dit jaar een verdere toename te verwachten in verschillende branches: horeca, transport, groothandel, retail en (met name) bouw.

Het faillissement van uw klant komt vaak niet als een verrassing. Signalen van financiële moeilijkheden, zoals verslechterd betalingsgedrag, zijn u dan al geruime tijd opgevallen. Om de negatieve gevolgen voor uw eigen onderneming te beperken, is het essentieel om voorbereid te zijn op een mogelijke crisis in uw zakelijke relaties. Afhankelijk van de precieze afspraken met uw klant, kunt u uiteraard (gedeeltelijke) vooruitbetaling verlangen. U kunt hierover in gesprek gaan, zeker als uw facturen consequent te laat worden betaald. Maar vooruitbetaling is niet altijd meer mogelijk voor uw klant. In dit artikel wordt beknopte informatie geboden over hoe u zich op andere manieren juridisch kunt voorbereiden op een naderend faillissement van uw klant. Een goede contractuele basis is daarbij veelal onontbeerlijk.

Eigendomsvoorbehoud
Het eigendomsvoorbehoud is meestal een zeer effectief instrument. In de kern houdt een eigendomsvoorbehoud in dat u eigenaar blijft van de goederen die u aan uw klant levert, totdat de klant uw facturen betaalt. Gaat de klant failliet, dan is de curator verplicht om ofwel uw facturen te betalen, ofwel de geleverde producten aan u als eigenaar terug te geven.

Het eigendomsvoorbehoud moet zijn overeengekomen met uw klant. Vaak bevatten algemene voorwaarden van de leverancier een eigendomsvoorbehoud, maar de vraag is dan of die algemene voorwaarden wel zijn overeengekomen. Het uitgangspunt daarbij is dat algemene voorwaarden rechtsgeldig tussen partijen zijn overeengekomen als deze voorafgaand aan of bij het sluiten van de overeenkomst ter hand zijn gesteld. Dit gaat nogal eens mis, bijvoorbeeld omdat de algemene voorwaarden alleen op uw factuur staan die pas later wordt verstuurd. De curator van de failliete klant kan de algemene voorwaarden inclusief het eigendomsvoorbehoud dan vernietigen. U staat dan alsnog met lege handen.

De formulering van een (uitgebreid) eigendomsvoorbehoud luistert nauw, omdat het alleen binnen de wettelijke grenzen geldig kan worden overeengekomen.

Recht van reclame
Het recht van reclame kan nuttig zijn als u geen (geldig) eigendomsvoorbehoud heeft bedongen. Het recht van reclame is in de wet geregeld en hoeft u dus niet overeen te komen. Door het inroepen van het recht van reclame wordt de overeenkomst met uw klant ontbonden en eindigt het eigendomsrecht van de klant. Als uw klant failliet is zal de curator de goederen die u op grond van die overeenkomst aan uw klant heeft geleverd aan u moeten teruggeven, of de curator zal alsnog uw factuur moeten betalen.

Het recht van reclame kan alleen worden ingeroepen binnen 6 weken nadat de koopprijs voor de geleverde goederen opeisbaar is geworden én binnen 60 dagen nadat de klant de goederen onder zich heeft gekregen. Is een van deze twee termijnen verstreken, dan kunt u voor die factuur/levering geen beroep meer doen op het recht van reclame.

Retentierecht
In sommige gevallen heeft u zaken onder zich die eigendom zijn van uw klant. Bijvoorbeeld producten die u tijdelijk voor de klant in opslag houdt, of zaken die door de klant ter reparatie bij u zijn aangeboden. Onder bepaalde wettelijke voorwaarden kunt u de afgifte van die goederen weigeren om zo betaling af te dwingen. Dit recht behoudt u als uw klant failliet gaat. De curator moet binnen een door u te stellen termijn de afweging maken of uw facturen alsnog worden betaald, of dat de zaken die u onder zich heeft worden opgeëist. Deze opeising is een exclusieve bevoegdheid van de curator. Eist de curator niet op, dan bent u gerechtigd die goederen te verkopen en u kunt zich dan op de opbrengst verhalen. Doorgaans zal de curator echter opeisen als de zaken in kwestie een positieve waarde hebben. De curator zal de zaken dan in het belang van alle schuldeisers verkopen. Daar staat dan wel tegenover dat uw onbetaalde facturen in het faillissement een hogere rang krijgen en dat u dus bij een uitdeling eerder betaald krijgt.

Pandrecht
Een pandrecht is een zekerheidsrecht dat u kunt vestigen op eigendommen of op vorderingen van uw klant. U verkrijgt dan het recht om bij wanbetaling die eigendommen aan een ander te verkopen waarbij u zich op de opbrengst mag verhalen. Bij een pandrecht op vorderingen kunt u na mededeling aan de debiteuren overgaan tot inning. Dit kunt u ook doen als uw klant failliet is gegaan; u hoeft zich in principe van het faillissement niets aan te trekken. In de praktijk worden doorgaans afspraken met de curator gemaakt over de uitwinning van de verpande goederen, omdat dat sneller en eenvoudiger is en meestal tot een hogere opbrengst leidt.

Een pandrecht moet schriftelijk met uw klant worden overeengekomen. Vaak staat in algemene voorwaarden van de leverancier een verplichting opgenomen dat de klant op eerste verzoek een pandrecht moet vestigen op bepaalde goederen. Op grond van die bepaling kunt u dan verlangen dat uw klant meewerkt aan de vestiging van een pandrecht.

Het hier beschreven pandrecht is pas rechtsgeldig gevestigd als de betreffende overeenkomst in een centraal register van de Belastingdienst wordt geregistreerd. Heeft registratie niet plaatsgevonden, dan bestaat er geen geldig pandrecht. Na registratie krijgt u van de Belastingdienst de overeenkomst retour, voorzien van een sticker en een handtekening. U moet dit origineel goed bewaren, omdat dit het enige bewijs vormt van een geldig pandrecht.

Een groot nadeel van een pandrecht is dat u vaak niet de eerste partij bent die op eigendommen van uw klant een zekerheidsrecht verkrijgt. Vaak heeft bijvoorbeeld de bank al uitgebreide zekerheidsrechten. Uw pandrecht op goederen is dan niet effectief, omdat de zekerheden van de bank voorgaan waarna er doorgaans onvoldoende onderpand overblijft. Een alternatief kan zijn dat u uw goederen al bezwaard met een pandrecht levert aan uw klant. In dat geval gaat u voor op de bank. Ook dan moet het pandrecht worden geregistreerd.

Als u fysieke zaken levert aan uw klant, dan is meestal het eigendomsvoorbehoud een eenvoudiger en waardevoller instrument dan een pandrecht. Als u diensten levert aan uw klant dan kan een pandrecht op eigendommen van uw klant het overwegen waard zijn, maar zoals aangegeven bent u dan in veel gevallen niet de eerste.

Afronding
Bij het uitoefenen van de hierboven beschreven rechten zal de curator van uw failliete klant verlangen dat u aantoont op welke goederen u precies rechten claimt. Dit kunt u doen door bij uw leveringen unieke nummers te gebruiken, of omdat uw klant die goederen afgescheiden heeft bewaard ten opzichte van goederen waarop u geen rechten heeft. Het kan geen kwaad om in de overeenkomst met uw klant op te nemen dat de klant de goederen waarop u rechten heeft markeert als uw eigendom en/of op een specifieke plek opslaat. U moet er dan ook op toezien dat uw klant dat doet. Want als u bijvoorbeeld bij een eigendomsvoorbehoud niet kunt aantonen welke goederen precies uw eigendom zijn, dan zal de curator u niet met de buit ervandoor laten gaan.

De meeste rechten die bij een faillissement van uw klant effectief kunnen zijn vereisen een goede contractuele basis. Het kan dan ook geen kwaad om ter voorbereiding op een verdere toename van faillissementen uw algemene voorwaarden of (gesloten of nog te sluiten) overeenkomsten met klanten eens goed tegen het licht te laten houden. Neemt u daarvoor gerust contact op met Bart Lenferink via b.lenferink@paulussen.nl of 045-560 6000.

Nieuws Overzicht