Due diligence onderzoek
Een overname van een onderneming kent niet alleen risico’s voor de koper, maar ook voor de verkoper.

Een due diligence-onderzoek (afgekort: DD) is het onderzoek naar alle voor- en nadelen, baten en lasten, naast de risico’s en aansprakelijkheden van een voorgenomen overname, participatie of investering.

In de wet (art 7:17 BW) staat dat een afgeleverde zaak (ook bij een aandelenoverdracht) – mede gelet op de aard van de zaak en mededelingen van de verkoper – die eigenschappen moet bezitten die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak die eigenschappen bezit die voor normaal gebruik nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Dit is de zogenaamde (non-)conformiteit. De koper heeft dientengevolge een onderzoeksplicht en de verkoper een mededelingsplicht. De letter of intent (intentieovereenkomst) houdt doorgaans de spelregels in van een DD (duur en reikwijdte etc.)

De koper mag afgaan op mededelingen van de verkoper, maar moet wel eigen onderzoek blijven doen en bij twijfel (nadere) vragen stellen. De hoofdregel volgens de Hoge Raad is dat in beginsel de mededelingsplicht van de verkoper zwaarder weegt dan de onderzoeksplicht van de koper. De koper wordt dus beschermd indien de verkoper een omstandigheid heeft verzwegen die hij had moeten mededelen. Er geldt een mededelingsplicht voor verkoper als koper bij normaal onderzoek een gebrek niet kan ontdekken. Aan de andere kant heeft koper een nadrukkelijke onderzoeksplicht en moet hij doorvragen als hiervoor enige aanleiding bestaat. Er zijn nog vele andere zaken die de mededelingsplicht en onderzoeksplicht nader invullen zoals deskundigheid en hoedanigheid van partijen etc. Hierbij spelen alle omstandigheden al een rol.

Tot slot geldt ook dat een zorgvuldig DD niet alleen voor de koper, maar ook voor de verkoper van belang is om onenigheid, discussies en claims onder garanties etc. achteraf te voorkomen.

Bij een voorgenomen overname, participatie en investering doen verkopers en kopers er goed aan om vanaf het eerste begin van het traject juridische ondersteuning in te schakelen om zaken tijdig helder te krijgen en in goede banen te leiden. Het resultaat van de onderhandelingen behoort tot een bepaalde hoogte voor koper en verkoper in balans te zijn, tenzij een disbalans is verdisconteerd in de overeenkomst (bijvoorbeeld middels een lagere of hogere prijs).

Waardering van de onderneming
De over te nemen vennootschap (doelvennootschap) kan op verschillende manieren worden gewaardeerd, bijvoorbeeld via de discounted cashflow-methode of door een factor vast te stellen die met de EBITDA van de doelvennootschap wordt vermenigvuldigd. Ook kan afgesproken worden dat de uiteindelijke koopsom (mede) afhangt van toekomstig behaalde winsten, de zogenaamde earn-outregeling. Hierbij is vaak sprake van een upfront betaling als ondergrens en daarnaast aanvullend een earn-outregeling. Deze earn-out regeling komt dan neer op een gedeeltelijk gespreide betaling van de koopprijs. Voor de verkoper is in dit kader onder meer van belang dat er na overdracht geen invloed meer kan worden uitgeoefend op de exploitatie van de onderneming. De vraag of er voldoende winst wordt behaald om tot uitkering van de earn out over te gaan, wordt bepaald door de koper en kan dus ook door de koper worden beïnvloed. In het belang van de verkoper moeten hier moeten dus contractuele waarborgen voor worden ingericht.

Bij het bepalen van de koopprijs wordt regelmatig de term cash&debt free gebruikt.

De koper is niet bereid om voor de schulden van de vennootschap te betalen.

Vandaar wordt de totale waarde van de onderneming (Enterprise Value / EV; balanstotaal) verminderd met de rentedragende schulden en liquide middelen (Equity Value / EQV). Dit betekent dus dat de vennootschap op leveringsdatum theoretisch vrij is van rentedragende schulden en liquide middelen. Deze bedragen doen niet meer mee voor het bepalen van de koopsom. Hierbij vindt ook nog een correctie plaats op basis van vaststelling van de referentiewerkkapitaalpositie (vlottende activa minus vlottende passiva exc.l liquide middelen en kortlopende rentedragende schulden) in vergelijking tot de daadwerkelijke positie bij levering.

Koopprijsmechanisme
Vaststelling van de uiteindelijke koopprijs van de geleverde balans en de resultaten tussen de effectieve datum en closing datum gebeurt via zogenaamde koopprijsmechanisme. Bekende mechanismen zijn closing account en locked box.

Closing account houdt kortweg in dat bij aandelenlevering slechts een voorlopige koopsom wordt bepaald op basis van een voorlopige overnamebalans (preliminary closing account / PCA). Na de levering wordt de definitieve overnamebalans (closing account / CA) opgemaakt. De definitieve koopprijs wordt vastgesteld op grond van de vergelijking van beide accounts. De effectieve datum (datum waarop risico overgaat op koper) is bij een Closing account transactie doorgaans gelijk aan de leveringsdatum. Dit is een wezenlijk verschil t.o.v. van het locked box mechanisme.

Bij de locked box valt de effectieve datum op een eerder moment dan closing date (aandelenlevering). De te betalen cash/debt free koopsom wordt dan bepaald op basis van de balans op de effectieve datum en er vindt naderhand geen verrekening meer plaats.

De koper krijgt wel een rentevergoeding over de koopprijs vanaf effectieve datum tot closing datum of een andere vergoeding over in deze periode gemaakte cashwinsten. De door verkoper na effectieve datum aan zichzelf uitgekeerde dividenden en andere oneigenlijke uitkeringen (leakage) zullen aan koper moeten worden terugbetaald. Dit wordt dan later na closing betaald.

Slot
Zoals u kunt begrijpen zijn bij deze prijsbepalende onderhandelingsonderwerpen veel variaties mogelijk welke in het voordeel van verkoper en koper kunnen uitpakken. Herhaald wordt dat ook hier moet gelden dat het resultaat van de onderhandelingen tot bepaalde hoogte in balans behoort te zijn, tenzij een disbalans is verdisconteerd in de overeenkomst (o.a. prijs etc.).

Wij geven u graag advies bij een aan-, of verkooptraject.
Philip Nijbakker / Paulussen Advocaten N.V. te Heerlen en Maastricht.

 

 

Nieuws Overzicht