Op woensdag 2 november heeft de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: “de Afdeling”) uitspraak gedaan in de zaak betreffende het zogenoemde Porthos-project (ECLI:NL:RVS:2022:3159). In deze langverwachte uitspraak oordeelde de Afdeling dat de zogeheten bouwvrijstelling in strijd is met het EU-recht. Om deze uitspraak te kunnen plaatsen wordt hieronder eerst kort het verloop van de stikstofproblematiek geschetst.
Om de Europese natuurdoelen te behalen dient Nederland de stikstofdepositie in Natura 2000-gebieden sterk te reduceren. Daartoe werd in Nederland in 2015 het Programma Aanpak Stikstof (hierna: “PAS”) ingevoerd, hetgeen maatregelen bevatte om de stikstofdepositie terug te dringen. Echter mochten activiteiten met weinig stikstofdepositie doorgaan indien men een melding maakte onder de Wet natuurbescherming (hierna: “Wnb”). Het PAS gaf daarmee vooruitlopend op toekomstige positieve gevolgen van maatregelen voor Natura 2000-gebieden, alvast toestemming voor activiteiten die mogelijk schadelijk zijn voor deze natuurgebieden. De Afdeling betwijfelde echter of deze aanpak in lijn was met het EU-recht, en stelde daartoe enkele prejudiciële vragen aan het Europese Hof van Justitie.
Het Europese Hof oordeelde dat positieve gevolgen van maatregelen vast moeten staan en dat daarop niet vooruit kan worden gelopen door reeds toestemming voor mogelijk schadelijke activiteiten te verlenen. In navolging van deze uitspraak zette de Afdeling op 29 mei 2019 in haar ‘stikstofuitspraak’ definitief een streep door het PAS (ECLI:NL:RVS:2019:1603). Dit betekende voor bouwprojecten dat voortaan per concreet geval, middels een voortoets, de maximale gevolgen qua stikstof voor Natura 2000-gebieden moesten worden geïnventariseerd. Indien daaruit bleek dat het project mogelijk significante gevolgen met zich bracht, moest een passende beoordeling worden gemaakt op basis waarvan men kon aantonen dat de activiteit (toch) geen schadelijke gevolgen had voor betrokken Natura 2000-gebieden. Bij vergunningverlening kon voortaan dus niet meer worden uitgegaan van het effect van toekomstige maatregelen.
Om te voorkomen dat de bouw hierdoor volledig stil kwam te liggen, voerde de wetgever op initiatief van het kabinet in juli 2021 de zogeheten bouwvrijstelling in. Deze vrijstelling hield in dat niet langer diende te worden onderzocht hoeveel stikstofdepositie ontstond als gevolg van bepaalde bouwactiviteiten en zag concreet op het bouwproces. De gedachtegang achter de bouwvrijstelling was dat deze niet tot aantasting van Natura 2000-gebieden leidde omdat zij gepaard ging met een totaalpakket aan maatregelen op een landelijk ‘hoger schaalniveau’ dat de stikstofdepositie moest verminderen. De gevolgen van de bouwvrijstelling, zijnde de stikstofemissie gedurende bouwprocessen, zouden daartegen wegvallen.
Onlangs kwam deze bouwvrijstelling onder vuur te liggen in een zaak aangespannen door de milieuorganisatie Mobilisation for Environment (hierna: “MOB”) tegen de afgifte van de natuurvergunning voor het Porthos-project. Porthos is een project dat de opslag van CO2 uit het Rotterdamse havengebied in lege gasvelden onder de Noordzee mogelijk maakt. MOB betoogde dat gedurende de bouw van Porthos een grote hoeveelheid stikstof vrijkomt die neerslaat in diverse Natura 2000-gebieden.
De Afdeling oordeelde op 2 november dat de bouwvrijstelling uit de Wnb niet voldoet aan het Europese natuurbeschermingsrecht, en dus niet mag worden gebruikt bij bouwprojecten. Uit rechtspraak van het Europese Hof over dit onderwerp volgt namelijk dat een project alleen mag worden toegestaan indien uit onderzoek blijkt dat individuele beschermde natuurgebieden daardoor geen schade oplopen. Een beoordeling op een hoger schaalniveau middels algemeen geldende maatregelen kan dit niet garanderen.
Verder volgt uit de Europese rechtspraak dat een landelijk pakket aan maatregelen slechts als onderbouwing kan worden gebruikt indien de maatregelen ook daadwerkelijk zijn uitgevoerd en de daarvan verwachte voordelen voor concrete gebieden reeds vaststaan. Het pakket aan maatregelen dat ten grondslag ligt aan de bouwvrijstelling bevat te veel onzekerheden en is deels afhankelijk van vrijwillige keuzes van ondernemers. Bovendien is een groot gedeelte van de maatregelen nog niet uitgevoerd.
De Afdeling lichtte tevens toe dat ze heeft overwogen om het Europese Hof prejudiciële vragen te stellen ter nuancering van diens rechtspraak. Hier heeft de Afdeling echter vanaf gezien omdat zelfs indien het Europese Hof zou bevestigen dat gevolgen op een ‘hoger schaalniveau’ mogen worden beoordeeld én daarnaast op verwachte voordelen vooruit mag worden gelopen, er alsnog te veel onzekerheden bestaan omtrent de te verwachte voordelen.
Deze tussenuitspraak brengt niet met zich dat de bouw volledig dient te worden stopgezet. Bouwprojecten kunnen, net als in de situatie van vóór de bouwvrijstelling, doorgang vinden mits een zogeheten voortoets wordt uitgevoerd en indien nodig een passende beoordeling wordt gemaakt waaruit blijkt dat de activiteit (toch) geen schadelijke gevolgen heeft voor Natura 2000-gebieden. Voor projecten van groot openbaar belang kan toestemming worden gegeven als er geen alternatieven bestaan en natuurschade wordt gecompenseerd. Een flinke tegenvaller voor de bouwsector dus, maar van een algehele bouwstop is geen sprake.
Dit artikel is geschreven door Lisa Jung, werkzaam als advocaat in onze vestigingen te Heerlen en Maastricht. Voor meer informatie over dit onderwerp kunt u met haar contact opnemen of met een van de andere specialisten van het team Overheid en Non-Profit via: 043-321 66 40.
Nieuws Overzicht